De informe pericial a herramienta preventiva de gestión

 

Por su propia naturaleza, la relación laboral es una relación jurídica de tracto sucesivo cuyos efectos no se agotan con el intercambio de una prestación y contraprestación, como ocurre en un contrato de compraventa convencional o en una prestación de servicios profesionales liberales. La relación laboral tiene una vocación de estabilidad, más o menos amplia, que exige una concreción posterior, a lo largo del tiempo, no previsible en el momento de celebrar el contrato originario, sobre su contenido, las condiciones de la prestación e incluso la pervivencia de propia relación, para adaptarlas a las circunstancias cambiantes de cada momento.

La jurisprudencia ha venido interpretando, de manera reiterada, que el poder de dirección del empresario incluye la capacidad de ir modulando, a través del conocido como ius variandi, el contenido de la prestación laboral introduciendo cambios que no resulten relevantes.

Todas estas circunstancias, justifican una amplia regulación que haga compatible las facultades otorgadas al empleador para ir concretando y matizando el contenido de la relación laboral, con la protección de la parte más débil de la relación, el trabajador, frente a posibles decisiones discrecionales del empresario.

 

IMPACTO DE LAS SUCESIVAS REFORMAS EN LAS ALTERACIONES RELEVANTES DE LA RELACIÓN LABORAL

Para los cambios relevantes o transcendentes, se ha exigido siempre la concurrencia de probadas razones técnicas, económicas, organizativas y/o productivas que los justifiquen. El modo en que se constata la concurrencia de estas circunstancias y se formaliza la decisión empresarial de implantar esos cambios relevantes, han ido evolucionando a lo largo del tiempo.

En la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores se exigía autorización previa de la Autoridad Laboral competente, en caso de falta de acuerdo con la Representación Legal de los Trabajadores, para que el empresario pudiera imponer modificaciones relevantes, tanto individuales como colectivas. Por ejemplo, para imponer Modificaciones Sustanciales de las Condiciones de Trabajo, traslados con cambios de residencia, despidos y suspensiones por causas objetivas o fuerza mayor. La implicación práctica de esta regulación, para las empresas, era la necesidad de convencer a la representación de los trabajadores o a la Autoridad Laboral en unos procesos carentes, en la práctica, de una formalidad muy exigente.

A partir de la reforma laboral de 1994 la autorización administrativa previa ha ido siendo progresivamente sustituida por una decisión empresarial justificada y controlada a posteriori por la jurisdicción social. Este cambio progresivo ha afectado inicialmente a las decisiones empresariales de flexibilidad interna para acabar afectando también, desde 2012, a las decisiones extintivas de la relación laboral. Este cambio cuya finalidad inicial era agilizar la capacidad de decisión empresarial, ha supuesto en la práctica y como consecuencia de los criterios interpretativos reflejados en sucesivos pronunciamientos judiciales, un mayor nivel de exigencia tanto formal como causal de las decisiones empresariales en el ámbito laboral.

Este mayor nivel de exigencia junto a la lentitud del mecanismo de subsanación de deficiencias en el sistema de revisión judicial posterior, exige al empresario prestar especial atención a los requisitos de legitimación propia y de sus interlocutores, al cumplimiento de todos los trámites y plazos legales y a justificar sus decisiones con la máxima solvencia, tanto la causa o motivos que justifican su decisión como  sus consecuencias, incluyendo la proporcionalidad de las medidas adoptadas y los criterios de selección de los trabajadores afectados por cada medida, todo ello para evitar o minimizar riesgos de validez de su decisión que la dejen sin efecto o le hagan retrasar sus efectos llegando a hacerla inoportuna.

 

SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE UN INFORME FORENSE LABORAL

La legislación española sólo exige expresamente un informe técnico y una memoria explicativa de las causas y de otros aspectos, en los despidos colectivos fundamentados en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, comúnmente conocidos como expedientes de regulación de empleo (art 51.2 del ET). En algunos supuestos, los órganos judiciales han considerado conveniente un informe y mayor información justificativa de la causa (por ejemplo en la Stcia del  TS de 26 de junio de 2018 en un supuesto de modificación sustancial por cambio de horario de 1.000 trabajadores en 14 centros de trabajo) o bien alguna información adicional y la superación del juicio de proporcionalidad cuando se ve afectado el derecho a la intimidad del trabajador (por ejemplo en la Stcia AN de 6 de febrero de 2019 en una impugnación de la implantación de un sistema de geolocalización).

Aunque no exista obligación legal, resulta altamente recomendable disponer de una opinión objetiva externa que apoye las razones económicas, técnicas, organizativas, productivas y/o de fuerza mayor que justifiquen las decisiones empresariales de movilidad funcional (art 39.2 del ET), de movilidad geográfica con cambio de residencia (art 40 del ET), de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41 del ET), de decisiones de suspensión del contrato de trabajo (art 47 del ET), en los supuestos de despidos objetivos (art 53 del ET) o de inaplicación del convenio colectivo aplicable (art 82 del ET).

Además hay un gran numero de referencias legislativas a supuestos necesitados de una justificación razonable cuyo nivel de complejidad puede hacer conveniente un informe ad hoc elaborado por un tercero que proporcione una mayor objetividad y consistencia a la decisión. Sin querer ser exhaustivos podrían citarse como supuestos en los que puede resultar conveniente un informe externo, los que tengan por objeto dar soporte a alguna de las decisiones siguientes:

  • Despidos disciplinarios con prueba compleja como, por ejemplo, aquellos en los que intervengan comunicaciones electrónicas y análisis de datos voluminosos y/o complejos de tratar o los basados en la disminución del rendimiento o la concurrencia comercial.
  • Despidos disciplinarios cuando haya que asegurar la procedencia, bien para evitar riesgos de nulidad (básicamente por riesgo de discriminación, vulneración de derechos fundamentales, durante los permisos y excedencias por maternidad/paternidad y los 12 meses siguientes) o porque tengan una elevada indemnización (altos directivos y trabajadores con mucha antigüedad)
  • Las necesidades organizativas o productivas de la empresa que justifiquen las adaptaciones de jornada y horario para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral o la negativa a dichas adaptaciones (34.8 del ET)
  • Las razones justificadas de funcionamiento de la empresa para limitar el ejercicio simultáneo por ambos progenitores de la reducción de jornada por guarda legal (37.6 del ET), de la excedencia por cuidado de hijo (46.3 del ET) o de los permisos de paternidad y maternidad (art 48.4 del ET)
  • La justificación y la proporcionalidad de la implantación de dispositivos de videovigilancia y geolocalización (Art. 89 y 90 L.O. 3/2018)

 

FINALIDAD Y CONTENIDO DE UN INFORME FORENSE LABORAL

La finalidad de un Informe Forense Laboral no es sólo jurídica. Además de dotar de seguridad jurídica al proceso empresarial de toma de decisión, constituye un elemento fundamental para soportar el proceso de comunicación interna y externa que debe acompañar siempre a estas situaciones, con el objeto de apoyar la reputación interna y externa de la empresa, haciendo más transparentes y verosímiles los motivos que justifican este tipo de decisiones, no siempre fáciles de transmitir o explicar, tanto para los propios trabajadores como para accionistas, clientes, proveedores y, en definitiva, para la sociedad en su conjunto.

Por el momento en el que se elabora un Informe Forense Laboral, el mismo puede ser preventivo,  con el objeto de orientar el proceso de toma de decisiones, justificativo, para intentar justificar una decisión ya tomada siempre que ello sea posible, o reactivo, cuando tiene por objeto defender, normalmente frente a una reclamación judicial, una decisión ya adoptada e implantada. Evidentemente, el mayor valor se aporta en los informes preventivos, es decir cuando la decisión definitiva va precedida de un análisis meditado de hechos y alternativas de solución, teniendo en cuenta no sólo el efecto final, sino todas las implicaciones y pasos intermedios necesarios para ponerla en práctica.

Además de una contextualización introductoria de la realidad de que se trate, el contenido de un Informe Forense Laboral debe contemplar:

  • Una constatación y acreditación (prueba) de hechos relevantes para el análisis de la situación y para la propuesta de una o varias soluciones. Cuanto más complejos y voluminosos sean los datos, más valor tiene la constatación externa a la empresa.
  • Un análisis de los hechos que sea útil para la búsqueda de una solución. Originariamente estos nacen con una naturaleza casi exclusivamente pericial en el ámbito económico, con el objeto de justificar decisiones extintivas. A medida que se superan situaciones de crisis económica y se potencia la naturaleza preventiva de las decisiones laborales empresariales, se empieza a elaborar un mayor número informes técnicos de gestión, en los que se refuerzan los análisis organizativos y productivos para lo que resulta necesario disponer, no sólo de conocimientos económico financieros sino, sobre todo, experiencia en gestión empresarial y especialmente de Recursos Humanos. Cada vez se emiten menos informes exclusivamente económicos y más informes con justificación organizativa, productiva y de gestión.
  • Propuesta de una o varias soluciones, alternativas o complementarias, y criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados por cada medida  para evitar o reducir riesgos de discriminación. El contenido que aporta más valor en esta parte del informe es el juicio de razonabilidad y proporcionalidad de las distintas alternativas identificadas.

Finalmente no se puede pasar por alto que el fin último de estos informes es llevar a sus receptores al convencimiento de la existencia de la causa, su proporcionalidad y demás circunstancias de su contenido. Por eso tiene un valor muy relevante la defensa del contenido del informe por su autor ante quien pueda estar interesado en conocerlo y contrastarlo en profundidad, bien se trate de órganos internos de administración o dirección de la empresa, de los trabajadores o sus representantes legales o, sobre todo, del órgano judicial que, en su caso, revise la decisión empresarial.

Para que esta actuación ante tribunales tenga la validez pericial, los autores del informe deben expresar, y probar, su experiencia y entendimiento de las cuestiones sobre las cuales se ha requerido su opinión, y que las mismas entran dentro de su ámbito de conocimiento y experiencia profesional. En la causa objetiva económica existe la figura del auditor de cuentas que cubre perfectamente esta exigencia, pero en las otras tres causas el tema es menos concreto, lo que puede dar lugar a no pocos conflictos si los autores no son capaces de demostrar su experiencia en la gestión de las personas.

 

CONCLUSIONES

En un proceso de toma de decisiones laborales en el que intervengan variables complejas, resulta muy recomendable disponer de un Informe Forense Laboral que aporte una visión externa preventiva e independiente y contenga una propuesta de alternativas de actuación elaboradas con criterios razonables de gestión y que incluya criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados por cada medida.

Cada vez tienen más peso los Informes Forenses Laborales basados en análisis organizativos, productivos y de gestión, frente a la prevalencia de los informes económico financieros del pasado. Por ello Se debe verificar la solvencia profesional y experiencia en gestión de personas de los autores ejecutan el informe.

Un Informe Forense Laboral aporta seguridad jurídica, ayuda a soportar el proceso de comunicación y refuerza la reputación y consistencia interna y externa.

Marzo de 2019

Juan Riquelme Brotóns
Socio Reinforce Advisors Group

 

Print Friendly, PDF & Email

Este sitio web utiliza Cookies propias para recopilar información con la finalidad de mejorar nuestros servicios, así como el análisis de sus hábitos de navegación. Si continua navegando, supone la aceptación de la instalación de las mismas. El usuario tiene la posibilidad de configurar su navegador pudiendo, si así lo desea, impedir que sean instaladas en su disco duro, aunque deberá tener en cuenta que dicha acción podrá ocasionar dificultades de navegación de página web. Más información.

Los ajustes de cookies de esta web están configurados para "permitir cookies" y así ofrecerte la mejor experiencia de navegación posible. Si sigues utilizando esta web sin cambiar tus ajustes de cookies o haces clic en "Aceptar" estarás dando tu consentimiento a esto.

Cerrar